ICMS entra no cálculo do PIS e Cofins, decide STJ

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A decisão do STJ no sentido de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins traz à tona uma controvérsia antiga, que pode gerar um impacto de R$ 250 milhões à Receita Federal. Como essa decisão foi tomada em recurso repetitivo, vai servir para orientar os tribunais em outros litígios semelhantes.

De acordo com a decisão do STJ, o ordenamento jurídico comporta incidência de um tributo sobre o outro. Lembrando que é permitida a incidência do ICMS sobre o próprio imposto, ou a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, além da incidência do PIS e da Cofins sobre eles mesmos.

Por esse entendimento, tanto o ICMS quanto o ISS fazem parte da receita bruta do contribuinte, e a decisão segue a jurisprudência da corte, havendo aí uma questão de coerência entre o cálculo e o valor devido pelos tributos.

A controvérsia surge com o entendimento de alguns ministros, que consideram o ICMS como receitas dos estados da Federação e que não podem compor o faturamento para cálculo de quaisquer outras contribuições, como no caso do PIS e da Cofins.

Decisão com mensagem dúbia para os contribuintes

O caso apresenta uma mensagem que não está clara para os contribuintes, para a Receita Federal e para outros tribunais. De acordo com o STJ, a jurisprudência aponta para a legalidade na inclusão do ICMS no cálculo das contribuições sociais, passando pela análise de regras constitucionais, o que exige a solução do STF.

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Dentro do conceito e do entendimento do ICMS, as empresas são contribuintes de direito, cabe a elas o recolhimento do ICMS. Os verdadeiros contribuintes são os consumidores, ou seja, podemos entender que o consumidor é quem efetivamente paga o ICMS para as empresas, sendo um valor que já se encontra embutido no preço da mercadoria.

Desta forma, sua inclusão para o cálculo do PIS e da Cofins pode ser considerada legal, não sendo bitributação ou incidência de impostos sobre impostos. Mesmo fazendo parte da contabilidade empresarial e entrando como custo, o ICMS é um tributo que não faz parte do lucro das empresas.

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